借腹生子引发的法律思考

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）摘要：“借腹生子”是近年来出现的一种新的生殖方式，它在给不孕不育者带来福音的同时，也给了伦理和法律极大的挑战。本文试对“借腹生子”引发的身体权问题和关于亲子关系认定的问题做出分析，并提出几点关于人工生殖立法上的拙见。关键词：局部代孕；委托夫妻；代孕子女；身体权；亲子关系

曾经看到过这样一条代孕新闻：某市一年多未育的妇女出于做母亲强烈愿望，在征得丈夫同意的情况下，出价4万元向社会公开征集代孕妈妈，应征者达到300多人。该妇女对应征者进行面试以确定最佳人选进行“借腹生子”。读罢这则新闻，在感慨世间百态之余，不由引发我们这样的思考：“借腹生子”合乎法理乎？合乎伦理乎？现代医学的发展，辅助生殖技术的革命在满足人们种种愿望的同时也对法律及伦理有着极大的挑战。这则新闻里所说的“借腹生子”在医学上称为局部代孕，是指妻因无法排卵且子宫有障碍而无法怀孕，经其夫之同意后将夫之精子以人工方法注入他女之体内，与他女之卵结合，并由他女怀孕分娩该子女，分娩后委托夫妻双方为该孩子的父亲。学术上将妻称作委托妻子，将夫称作委托丈夫，将他女称为代孕妈妈，将所生子女称为代孕子女。

在很长一段时间里“借腹生子”这种行为受到广泛的质疑与否定。首先从代孕母亲的角度来看，她用自己的身体为他人生儿育女无异于买卖婴儿，是一种把人的生命商品化，自贱人格的行为；从委托者的角度来看，其以支付一定“对价”的方式使用他人身体，无异于把代孕母亲的身体视为生殖机器，更是对人格尊严的嘲讽。更有甚者对代母的饮食起居、生产、工作、学习、社会生活自由限制过多，严重侵害了妇女的人身自由权。其次，局部代孕问题在中国的血缘观影响下对家庭关系的影响比较突出。

不孕夫妇采用局部代孕时，双方都是同意的。但一些妻子事后又在传统家庭伦理观念的影响下，对由他人卵子孕育的后代怨恨，可能会产生委托双方相互推诿不愿抚养代孕子女的情况。还有可能会引发这样的伦理尴尬：代孕母亲的婚生子女与代孕子女日后如果相遇，相爱，结婚，由此造成的近亲结婚会给社会带来种种问题。再则，很多人就如新闻中征集代孕母亲的不孕妇女那样，把局部代孕委托行为看作是私法上当事人之间的契约行为。委托方可能会发生欺诈，胁迫代孕母生育婴儿的情况，这将侵害妇女自由权；代孕子女出生后，如果委托方以种种理由主张协议无效，或以主张撤消（如行为人对行为内容有重大误解或显失公平）和解除合同，这不仅将威胁到代孕子女的利益，而且在亲子关系认定上存在种种问题。同时，也有一些人认为局部代孕这种现代生殖技术是具有一定积极意义的。

首先从医学的角度来说代孕技术可以帮助那些卵巢发育正常并有正常排卵，但因各种原因失去了子宫或子宫发育异常，或盆腔广泛粘连使得受孕后无法生长而多次流产等疾病的患者。不育对男女双方都会产生无形的精神压力，而局部代孕有利于消除不育者的痛苦和巩固不育者的婚姻。传统弥补不育的方法一般是通过收养建立一个没有血缘关系的新家庭。然而，这不但不能完全填补收养者的心理要求，而且由于我国收养法对被收养人做了严格的限定，也使得建立收养关系在很多时候有一定难度。而局部代孕由于其代孕子女与其委托丈夫之间的血缘关系，并且也已经通过委托妻子的同意，可达到填补不育者的心理要求和巩固婚姻关系的双重目的。

与和本身与自己完全没有血缘关系（直系血亲关系）的收养子女相比，无论从当事人的主观意愿或是从客观实际来讲，人工代孕子女比收养子女更加接近自然生育。再则，参考西方一些国家的立法例，瑞典、荷兰、法国和德国允许代孕妈妈，美国由所在州决定。欧美20世纪70年代后有许多小孩以这种方式出生。美国至20世纪20年代末有30多个代孕母亲中心，200多个孩子出生。我国台湾省曾经以卫生署行政命令对代孕技术加以禁止。1997年6月台湾新署长上任后表示要参照国外经验研讨代孕母亲合法化的立法程序，并于1997年底在行政和立法院进行审议。香港生殖权利临时管理局曾在1997年提交了有关代孕母亲条例案．基本立场是禁止商业性代孕妈妈，允许非商业性有遗传关系的代孕妈妈，母子关系以怀孕关系为基础，契约不可以强制执行。至2001年，英国、我国台湾和香港地区允许非商业性有遗传关系的代孕妈妈。多数伦理学家也对代孕母亲解决不孕夫妇痛苦的良好作用应给予肯定，在将来适当的时机希望能立法。针对以上这些争论，笔者将试从对代孕妈妈身体权的保护和代孕子女法律地位的认定这两个方面来探讨局部代孕这种现代生殖方式的可行性，以及对其在法律上的规制问题。

一关于身体权的保护进入20世纪以来医学技术日新月异的发展改变了人工受孕分娩的传统生育方式。局部代孕就是其中一种，是一种依靠非夫妻关系的第三人之“腹”(广义来说需要身体多种器官和组织)生育自己的孩子。有人认为，局部代孕是通过委托契约而成立，再则自然人的身体具有物质属性，其各组成部分均以物质的形态� �在于自然界中，因此，可以把法律上的为是民法上的物。签订了委托协议，就味着委托丈夫或委托妻子对代孕妈妈有支配权。我认为，这种观点是不可取的。

首先，从法理学的角度来说对于权利的界定自由主义者权力的作用就是促成个人目标的实现。而实践证明这种我行我素不受限制的自由通常会导致社会秩序的混乱，因为它忽视了这些目标之间彼此的相容性。现代科技的进步扩大了主体行为的可能性空间，也加大了主体间发生利益冲突的可能性。随着文明形态的日益复杂化，个体的权利与自由也将受到来自社会的更多限制。法律的公理性原则虽然具有一定的延展性，但应以不违背其内在的本质性规定为前提，能超出法律所许可的范围。在对某些科技成果予以肯定的同时不能完全否定建立在权威与信念基础上的道德理念。所以，委托夫妻的权利和自由是受到法律规范、伦理道德多方面限制的。签订了委托协议，并不意味着委托丈夫或委托妻子对代孕妈妈的身体有支配权。

再则，从民法学角度来说，物是指能够为人力所控制并具有价值的有体物。人之身体为人格所附(即人的身体是人格权的基础，离开了身体，其人格权亦将不复存在)，不属于物。对于活人而言，组成其身体的各个器官和生理组织在与身体相分离之前，也不能视为民法上的物。所以，对于委托人而言不能以已与代母签订委托契约并支付“对价”为由，任意支配代母的身体。我国对身体权的规定主要体现在：我国《宪法》第37条第二款末段规定“禁止非法搜查公民身体”；《民法通则》第l19条规定：“侵害公民身体造成伤害的”，应承担民事责任；民法通则的司法解释第146、第147条两次提到“侵害公民身体”。从宪法到民法，直至司法解释，均明文提到公民身体，这些都为身体权作为一项独立人格权的存在提供了法律依据。所以从身体权的人格属性来看，公民的身体权不仅意味着公民有权保持自己身体的完整性，即任何人破坏公民身体的完整性均构成对公民身体权的侵害，只有公民本人有权对自己的身体进行支配。而凡还意味着公民不得用自己的身体进行违法或有伤社会善良风俗的活动，不得滥用身体权自贱人格。诚然，代母对自己身体某些器官和某些组织的转让体现了法律上的支配杈，它具有法定性。这种法定性同时也表现为公民并不能按照自己的意志行使支配权，法律对于公民自由意志的范围、程序和方式榧定的规则和作出的限制。即不得违反现行的法律法规，不得违背公共秩序和善良风俗。代母出于对金钱的追求而将自己的身体作为机器而出售，其自贱其人格的行为既是对人类种族延续过程神圣性的践踏又是对母爱伟大性的讽刺。

随着科学技术的发展，以活人器官为标的物的契约大量存在。那么，诸如局部代孕这样以活人身体的一部分为标的物的契约是否有效呢？如以上分析，应视其是否背于公序良俗而定。我认为代孕双方当事人是通过签订委托契约成立代孕关系的，均是出于自愿，是双方意思表示一致的结果，在形式上符合法律的规定。且在一定程度上也有利于消除不育者的痛苦，巩固不育者的婚姻，对它持完全否� �态度是不可取的。它既剥夺了无妊娠能力妇女的生育权和建立家庭权，又间接剥夺了健康男子生育权，造成社会对这些妇女的歧视性待遇，而且也导致了离婚率升高，通奸行为增多，地下非法代孕的出现等多种问题。我国在立法上是禁止局部代孕的，我们也承认代孕问题会给社会带来很多的负面影响，但这些问题不是代孕技术本身造成的，而是由于法律监管的不利所致，不能简单的通过禁止代孕，武断剥夺他人生育权和建立家庭的权利方式解决问题。加之现代医学的迅猛发展也使局部代孕这种现代生殖技术在医学领域得以运用的范围逐渐扩大，是它已经作为一种事实而存在。完全对其持否定态度也不符合事物的发展规律。因此，我认为应对局部代孕的合理使用进行法律调控。局部代孕这种新的生殖方式在一定程度上拓宽了人类运用自己和他人身体的自由意志范围。但这种对于身体以及各种器官不同于传统的运用，势必产生新的社会关系。所以，应当进行相关超前性的立法。

在我国大陆地区，为了保证辅助生殖技术实施的安全性和有效性，防止社会、伦理及法律问题的发生，经过十几年时间的工作，我国在人工生殖立法方面已取得一定成绩。于2001年8月公布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》以保证辅助生殖技术的安全、有效和健康发展。两《办法》加强了相关管理和伦理规范。以上这些立法对局部代孕这种新兴生殖方式的立法是有借鉴意义的，笔者认为应将人工生殖技术的观念纳入非商业化轨道。以免一些具有明显商业盈利化取向不法之徒利用他人的身体进行这种违法又有伤社会善良风俗的活动。应禁止代孕的商业化行为，禁止私人设立代孕中介机构，禁止代孕广告。我国允许的代孕应是一种利他主义代孕(代孕母亲利用身体为他人生育，其性质如同移植器官、献血一样只是为了帮助他人生儿育女)，它并不是一些人所理解的出租器官或变相出租器官的行为，而是体现一种人与人之间互帮互助的精神。则，参阅我国现行《婚姻法》、《收养法》、《妇女权益保障法》的相关规定，应尽快制定相关的人工生殖技术管理条例。在技术管理方面采取了制订技术规范、明确技术实施的对象和范围，对技术使用实行严格的准入许可制度，制定出医疗单位被批准开展此项技术的条件，对提供人类辅助生殖技术的技术机构和技术人员实行严格的管理，加强技术使用质量监测和建立技术使用资料的申报制度等。还应对局部代孕的实质要件和形式要件进行较为具体的规定。在实质要件方面可对委托双方的条件，委托形式(代孕协议应由国家公证机关进行公证)等做详细规定，委托夫妻必须存在合法的婚姻关系，委托妻子患有不育症，委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病，且为非直系血亲和三代以内旁系血亲，具有抚养孩子的基本条件等。形式要件方面可采用登记制(建立代孕的联网登记)，以便于管理。防止一人多次提供精液和一人多次代孕的情况发生。避免近亲结婚，更好的贯彻 计划生育。

关于亲子关系的认定局部代孕是一种异质人工授精的方法，它是将丈夫的精子注入另一个代孕妈妈的生殖器内与代孕妈妈的卵子相结合而授精所生的子女。

代孕子女有一个父亲(即供精者)和两个母亲，一个是供精者的妻子，另一个是孩子的生母(即代孕妈妈)。这样就导致了代孕母亲与养育母亲多重角色并存，生育上的单向联系变成了多重复合关系，在这种多角色并存中，各方父母利益呈现复杂的局面。

代孕子女和供精者及代母间存在自然血亲关系，而与供精者的妻子却没有自然血亲关系。那么，应如何确定局部代孕中的父母子女关系呢？在此问题上各国立法与实践出现了较大分歧：英国在1985年制定《代孕协议法案》中将他们视为非婚生女；丹麦人工授精草案规定他们为婚生子女；美国依各州的判例不同或将其视为婚生子女或将其视为非婚生子女。许多国家都主张凡经过夫妻合意后所生的子女，应推定为婚生子女。

我国学者杨大文在其主编的《亲属法》一书中对异质人工生育子女(代孕是其中的一种方式)的法律地位分为两种情况分别加以确定：(1)实施人工生育方法是经夫妻双方协议的，所生子女一律视为婚生子女，享有婚生子女的一切权利义务。(2)实施人工生育方法未经夫妻双方协议，所生子女一律视为婚生子女，对另一方来说是非婚生子女，可经过收养的法律行为收为自己的养子女。（3）那么委托夫妻与代孕子女的关系究竟是婚生子女、非婚生子女、养子女还是把它视为婚生子女呢？

让我们一一来进行分析：首先，将代孕子女归属于婚生子女，即采用婚生子女的推定方法确有不妥。这种立法例有利于尽早确立代孕子女的法律地位，但它实际上也即是承认了代孕子女是需要孩子夫妇双方的亲子女，但实际上代孕子女和供精者及代母间存在自然血亲关系，而与供精者的妻子却没有自然血亲关系。这样一来就与传统亲属法理论中的“凡亲生子女与父母之间必然是自然血亲”的婚生子女观产生矛盾，与现代婚姻法所指的“有婚姻关系的男女所生的子女”这一婚生子女的慨念也有区别(婚姻法中的婚生子女是通过性交所生，而局部代孕是通过人工授精所生)。

其次，代孕子女也不属于非婚生子女。非婚生子女是指婚姻之外通过自然性交所生的子女，故它与非婚生子女有着本质的区别：其一，生育子女的时间不同。非婚生子女是没有婚姻的关系男女非法同居所生的子女；而局部代孕中虽代孕子女的生父母之间没有夫妻关系，但其生父与委托母亲之问存在婚姻关系。其二，生育方式不同。非婚生子女是通过性交所生的子女，而代孕子女是通过人工授精方式所生的子女。其三，非婚生子女的出生很多时候是其父母冲动而导致的过错行为的结果；而代孕子女的出生则反映了夫妻双方迫切的愿望，是他们需要达到的目的。再次，就是将代孕子女定位于养子女。这种观点的主要依据是自罗马法以来所实行的母子原则“谁分娩子女，谁为孩子的母亲”，所以，代孕妈妈宜先认为是子女的法律母亲，委托妻子只能通过代孕妈妈同意而收养代孕子女，从而成为其养母。我认为，这种观点也有不妥。首先这与夫妻双方采取代孕方式生育子女的目的不符。夫妻双方采取代孕方式生育子女根本目的在于通过代孕所生育的子女与自己的家庭多少有些联系，使人工生育子女成为自己的亲生子女。并且，代孕子女 与委托丈夫是有血缘关系的，这样就会造成一方是孩子的亲生父亲，一方是孩子的养母，可见，将其定位为养子女也是与实际情况不符的。其二，不利于保护代孕子女的利益。养父母子女是拟制血亲他们之间的法律关系因收养行为而形成，也可因解除收养关系而终止，所以收养关系具有一定的不稳定性，一旦收养关系解除后，代孕子女将会出现只有父亲没有母亲的结局，阻碍了代孕子女的身心健康发展。还有较为代表性的一种观点是美国学者唐奈和琼斯提出的，他们认为虽然法律认可代生契约，但只有委托妻子和代母对于代生子女的利益价值相均衡时，代生契约才有效。英国在婴儿考顿案中也确立了代孕人工生殖婴儿的监护权归属问题，即不以协议为依据，而应先考虑到婴儿的利益——婴儿归属于有利于其发展的一方。我认为，进行利益平衡后再确定父母子女关系有悖于委托妻子的本意(即使代孕妻子希望代孕子女成为自己的亲生子女)。再则，平衡利益后加以确定无异于否认委托妻子的监护权。委托妻子享有的仅是契约利益，而代孕母亲却享有遗传利益和生身利益，从而，在利益判断的过程中很容易使委托妻子处于劣势。

所以，较为合理的应将代孕子女视为婚生子女。“视为婚生子女”就是指，法律明知夫妻一方与子女无血缘联系仍将其按婚生子女对待，而且子女的法律地位一经确定，任何人均不得以任何理由推翻或否认。可见，将其视为婚生子女能更完善的保护当事人的合法权益。这种将代孕子女视为婚生子女的方法是将代孕子女视为婚生子女，人为的设立了父母子女关系，属于法律拟制的范畴。我认为这种方法较前三种方法更为妥当，它克服了前几种观点存在的一个共同不足之处，即子女与无血缘联系的委托妻子关系总是处于不确定状态。这种方法有利于更完善地保护当事人的合法权益。所以，只要委托夫妻双方协商一致，所生子女的法律地位就应直接视为婚生子女，适用《婚姻法》有关父母子女权利义务关系的规定。

在此方面，最高人民法院(91)民他字第12号函中认为：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这一复函表明了我国最高司法机关对人工生育子女法律地位所持的态度。可见，在我国司法解释中，仅对人工授精所生育子女进行规定，但对体外授精生育子女的法律地位未有明确的规定，笔者认为应对代孕子女的法律中加以明确规定，以便于司法工作的顺利进行。